В статье рассматривается возможность применения института преждепользования объектов патентного права в отношении товарных знаков. Анализируется французская и российская судебная практика по преждепользованию изобретением и товарным знаком. Сформулирован вывод о соответствии права преждепользования принципу недопустимости запрета осуществлять предпринимательство, за счет которого преждепользователь уже начал извлекать доход. Основная цель установления в законодательстве права преждепользования состоит в сохранении возможности выбора способа охраны изобретения посредством патента или «ноу-хау». Право преждепользования не позволяет, чтобы тот, кто выбрал сохранение изобретения в тайне, был лишен права на его использование в случае патентования аналогичного решения третьим лицом. 

На основе сравнительного анализа французского и российского законодательства о праве преждепользования на изобретение высказано суждение о преимуществе российской правовой нормы, предусматривающей наличие фактического использования изобретения или совершения необходимых к этому приготовлений. Выделяется ряд положительных критериев, в частности, участие патентообладателя в распространении технических знаний, а также наличие инвестиций в практическое использование своего научно-технического решения до даты приоритета изобретения. Кроме того, следует признать ограниченный характер права преждепользования в случае, когда фактическое использование или сделанные к этому приготовления были прекращены на дату приоритета изобретения. Такая позиция является обоснованной, поскольку отказ преждепользователя от использования своего решения означает, что он отказался от получения доходов от сделанных им инвестиционных вложений. 

Основная проблема состоит в том, что ГК РФ, как и французское законодательство, не предусматривают права преждепользования в отношении товарных знаков, что приводит к дисбалансу интересов правообладателя и третьих лиц. Существующие в доктрине мнения о возможности предусмотреть в законодательстве специальную норму о преждепользовании в отношении товарного знака, влекут за собой проблему определения понятия «использование» обозначения преждепользователем. Автор приходит к выводу о необходимости установления критериев существенного использования, применяемых во французской судебной практике. Применительно к товарным знакам нецелесообразно применение количественного показателя, т.к. такая квалификация зависит от характеристик товара или услуги, реализуемых на соответствующем рынке. Существенное использование предполагает, что обозначение используется в качестве индивидуализирующего знака не только в демонстративных целях, а в соответствии с основной функцией товарного знака, состоящей в гарантировании качества и подлинности товаров и услуг, которые он индивидуализирует. Кроме того, существенное использование предполагает публичность в том смысле, что оно должно быть открытым и очевидным для настоящих и потенциальных клиентов товаров или услуг. 

Отдельно рассматривается квалификация как существенного признака использования товарного знака в рекламе. Предлагается считать использование обозначения в рекламе существенным, если реклама сопровождается одновременно коммерциализацией товаров и услуг и имеются доказательства как фактического введения товара в гражданский оборот, так и его рекламирования.