Введение

Наличие основополагающих конституционно-правовых норм в области взаимодействия органов государственной власти и предпринимательского сообщества является необходимым элементом нормального функционирования не только экономической сферы жизнедеятельности государства, но и всего общества в целом. Конституция как основной закон государства формирует правовую основу для дальнейшего законодательного регулирования партнерства бизнеса и органов власти. Конституционные принципы регулирования партнерства органов государственной власти и предпринимательского сообщества в Российской Федерации, проистекающие из принципов экономической, предпринимательской деятельности, а также защиты конкуренции, направлены, в том числе, на регулирование оппортунистического поведения.

Под партнерством предпринимателей и органов власти в широком смысле понимается способ взаимодействия между предпринимателями и органами власти, основанный на равноправии и многообразии форм, направленный на улучшение экономического состояния государства, на долгосрочное сотрудничество с широким кругом предпринимателей, на удовлетворение общественных нужд и нахождение компромисса при принятии общественно значимых решений. В данное понятие включаются контрактные формы партнерства, социальное партнерство, способы делегирования государственных полномочий предпринимателя, саморегулирование, сорегулирование, экспертиза бизнес-сообществом нормативно-правовых актов, элементы партисипативной демократии.

Под партнерством предпринимателей и органов власти в узком смысле следует понимать договорно-правовую конструкцию, направленную на закрепление прав и обязанностей партнеров при осуществлении такого партнерства, то есть концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве, контракты жизненного цикла, и в какой-то мере – аренда с инвестиционными обязательствами. В узком смысле партнерство бизнеса и государства соотносится с понятием государственно-частного партнерства, закрепленного в статье 3 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ о ГЧП). В данной статье будет использовано широкое понятие партнерства предпринимателей и органов власти.

Проведенные исследования, основанные на эмпирических методах, показывают, что формы оппортунистического поведения варьируются в зависимости от субъекта (частный или публичный партнер) и фазы проекта [Xu Xiaoshing 2018]. Учитывая эмпирическую классификацию оппортунистического поведения, данное исследование направлено на анализ соответствия оппортунистического поведения конституционному регулированию правоотношений, вытекающих из партнерства предпринимателей и органов власти.

Оппортунистическое поведение в партнерстве предпринимателей и органов власти

Одной из наиболее важных переменных экономического прогресса и социально-психологического давления в обществе является распределение ограниченных экономических активов. Межличностные и межорганизационные разногласия, а также экономическая конкуренция приводят к попыткам получить преимущества за счет других участников отношений.

С одной стороны, оппортунизм – это социально-экономическое явление. С другой стороны, как верно указывает В.В. Мельников, любой адаптационный процесс предполагает психологический анализ индивидуального поведения, поскольку «один и тот же стимул из окружающей среды способен вызывать различную реакцию в зависимости от психофизиологических свойств личности» [Мельников 2014, с. 94].

Оппортунистическое поведение или оппортунизм представляет собой основу теории транзакционных издержек в институциональной экономике. Оппортунизм в межорганизационных отношениях в качестве теоретической основы используется теорей транзакционных издержек. О. Уильямсон отмечает, что оппортунистическое поведение, то есть склонность участников правоотношений к нарушению норм в разнообразных формах в целях улучшения своего положения, возникает ввиду асимметрии информации [Алебастрова 2017]. Если право регулирует транзакционные издержки посредством контроля, рынок в основном регулирует их с помощью систем стимулирования (например, конкуренции). Если рыночные механизмы недостаточно ограничивают оппортунизм, то возрастает роль правового регулирования.

Согласно статье 3 ФЗ о ГЧП государственно-частное партнерство направлено на привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества, то есть направлено на удовлетворение общественных нужд. Публичный партнер преследует данную цель, в то время как частный партнер преследует цель максимизации своей прибыли или получения иного полезного эффекта. Как указывает Дж. Ли, такого рода естественное противопоставление целей неизбежно заставляет обе стороны проявлять оппортунистическое поведение в партнерстве [Li J. 2018, с. 35].

В.В. Мельников отмечает, что оппортунистическое поведение является ключевой проблемой заключения и исполнения контрактов [Мельников 2014, с. 93]. Однако не только контрактные формы партнерства предпринимателей и органов власти подвержены оппортунизму. В таких формах партнерства бизнеса и власти, как саморегулирование или экспертиза нормативно-правовых актов также можно выявить влияние оппортунистического поведения.

Согласно статье 2 Федерального закона от 01.01.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее – ФЗ о СРО) содержанием саморегулирования являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Саморегулирование направлено на снижение издержек, а также снижение риска оппортунистического поведения, поскольку саморегулированием обеспечивается контроль за соблюдением установленных стандартов и правил [Бабкина 2011, Горбунов 2014, Карташева 2011]. По мнению Комитета по вопросам собственности, земельным и имущественным отношениям предлагавшиеся нормы о саморегулируемых организациях в законопроекте к ФЗ о СРО представлялись способным устранить издержки, связанные с оппортунистическим поведением [Михайлина, Горбунов 2011].

Согласно статье 5 Федерального закона от 17.07.2009 № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» институты гражданского общества за счет собственных средств могут проводить независимую антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов). Заключения, составляемые при проведении антикоррупционной экспертизы, в некоторых случаях носят обязательный характер, что открывает возможность для оппортунистического поведения как стороны частного партнера, так и со стороны публичного партнера [Чеботаренко 2016, c. 35].

Согласно исследованию, проведенному М.Л. Куклиновым и В.В. Юговым, формами оппортунистического поведения могут быть, в том числе: завышение стоимости работ, без привязки к договору, нарушение условий контракта, делегирование объема работ без адекватной оплаты труда, использование некачественных строительных материалов, отлынивание от работы, преднамеренность действий, использование служебного положения в корыстных личных целях, искажение или сокрытие информации по договору; дача ложной информации [Куклинов, Югов 2020, c. 114]. Данный список можно дополнить и другими видами оппортунизма: необоснованное вмешательство в отдельные работы частного партнера, намеренная просрочка исполнения договорных обязательств или завышение стоимости и эффективности проекта на преддоговорной стадии [Dan Peng, Xiaoye Zeng 2022].

Оппортунистическое поведение со стороны публичного партнера зависит от того доверяет ли публичный партнер частному, относится ли к нему искренне и сотрудничает с ним, насколько это возможно, или ценит взаимную выгоду, и будет ли создавать препятствия для частного сектора [Feng 2021]. При этом, если частный сектор имеет негативные представления о справедливости, он будет придерживаться оппортунистического поведения, например, частое возникновение споров в процессе партнерства [Russo 2018, c. 950]. Другой пример – пересмотр условий договора о партнерстве. Так, прекращение соглашения о государственно-частном партнерстве возможно по основаниям, предусмотренным статьей 13 ФЗ о ГЧП, которая также предусматривает право частного партнера приостановить исполнение соглашения в случае изменения существенных условий соглашения. Данная норма может являться основанием для злоупотребления частным партнером своим правом.

Используя информационную асимметрию, частный партнер может намеренно скрывать и искажать ключевую информацию о проекте партнерства, что приводит к усилению конфликтов. Напротив, когда представления о справедливости позитивны, частный партнер показывает эффективность использования партнерства предпринимателей и органов власти [Ellis, Reus, Lamont 2009, c. 137], активно сотрудничая с публичным партнером, тем самым уменьшая оппортунистическое поведение.

Ю. Джанг и др. отмечают, что для минимизации оппортунистического поведения в реализации проектов ГЧП важно использовать государственные гарантии, представляющие собой не только механизмы экономической поддержки, но и совершенствования законодательства, стандартизации правовых норм [Zhang 2022]. При совершенствовании законодательства, необходимо, прежде всего, исходить из существующих норм конституционного права, регулирующих отношения, проистекающие из партнерства предпринимателей органов власти. Поиск закономерностей конституционного регулирования правоотношений, вытекающих из партнерства предпринимателей и органов власти, в зависимости от оппортунистического поведения, таким образом, является задачей данного исследования.

Конституционные основы партнерства предпринимателей и органов власти

Как указывает Г.А. Гаджиев «экономическая конституция» отражает в области конституционного права сложившиеся представления о том, какие функции должно выполнять государство в сфере экономики [Гаджиев 2009, c. 4]. Понятие «экономическая конституция», с другой стороны, подчеркивает другой аспект экономической функции государства, а именно измерение структурирования экономики в соответствии с конституционны правом. Сведенное к идее вмешательства в экономику, публичное экономическое право представляет собой набор разовых стимулирующих экономических мер [Mathias 2019, c. 801], таких как пониженные налоговые ставки, субсидии, инвестиции, контрольные мероприятия и т.д.

Конституционное право постепенно становится основой регулирования института партнерства органов власти и предпринимателей, создавая стабильную правовую основу реализации бизнесом своих прав при ведении предпринимательской деятельности в целях формирования и реализации общих интересов государства и общества. В целях проведения анализа конституционных норм, служащих базисом для осуществления партнерства бизнеса и органов власти, представляется целесообразным в первую очередь остановиться на конституционных основах осуществления предпринимательской деятельности в России, так как последние определяют форму взаимодействия государства с предпринимателями. Так, конституционными основами предпринимательской деятельности в России в научной среде называют следующие конституционные принципы [Шохин 2017, c. 32]:

• принцип единства экономического пространства на территории всей страны (статья 8 Конституции России),
• принцип свободы экономической деятельности (статья 8 Конституции России),
• принцип социального государства (статья 7 Конституции России),
• принцип поддержки конкуренции и запрета экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статья 8 и 34 Конституции России),
• принцип защиты различных форм собственности (статьи 8, 9, 35, 36, 44 Конституции России),
• принцип свободы объединений (статьи 13 и 30 Конституции России),
• принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (статьи 8 и 74 Конституции России),
• принцип свободного использования своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34 Конституции России).

Для эффективного взаимодействия публичной власти и предпринимателей необходимы также следующие конституционные положения: о праве граждан обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления лично или через коллективные обращения (статья 33 Конституции России) и о праве граждан участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей (статья 32 Конституции России), так как данные положения формируют конституционную базу для использования некоторых форм партнерства бизнеса и власти. Институты общественных обсуждений, публичных слушаний, а также институт общественной экспертизы, используемые на уровне местного самоуправления, основаны на праве граждан участвовать в управлении делами государства непосредственно и могут быть рассмотрены в контексте форм социального партнерства институтов гражданского общества и органов публичной власти [Чеботарев 2020, c. 35–38].

Праву граждан на управление делами государства как лично, так и через ассоциации (например, объединение предпринимателей, саморегулируемые организации) корреспондирует обязанность государства в лице Президента и Правительства Российской Федерации по поддержке данных институтов гражданского общества (пункт «е.1» части 1 статьи 114 Конституции России), а также поддержания гражданского мира и согласия (часть 2 статьи 80 и пункт «ж» статьи 83 Конституции России).

Принцип поддержки конкуренции, закрепленный в статье 8 Конституции России, и право на защиту от недобросовестной конкуренции (часть 2 статьи 34 Конституции РФ) направлены на ограничение монопольной деятельности экономических субъектов и являются исключением из принципа свободы экономической деятельности. Принцип поддержки конкуренции отражен в законодательстве о государственно-частном партнерстве (статья 4 ФЗ о ГЧП, статья 21 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ). Конкуренция предпринимателей между собой в процессе их взаимодействия с органами государственной власти приводит к эффективному решению экономических и социальных проблем. В свою очередь, представители органов государственной власти обязаны обеспечить равные условия доступа всем физическим и юридическим лицам, желающим принять участие в реализации проекта в соответствии с ФЗ о ГЧП и законодательством о концессионных соглашениях.

Статьи 8 и 34 Конституции России охватывают не только взаимодействие между самими предпринимателями. Из данных положений вытекает и обязанность государства обеспечить поддержку конкуренции во взаимодействии государства и предпринимателей. Отсутствие конкуренции при выборе частного партнера может фактически привести к оппортунистическому поведению и полной минимизации эффективности проектов, реализуемых в рамках, например, государственно-частного партнерства. Другой формой конкурентного взаимодействия предприятий и органов власти является предпринимательская деятельность государственных организаций в экономике. Согласно докладу ФАС за 2020 г. в сферах хозяйственной деятельности госкомпаний, число унитарных предприятий в 2019 г. сократилось на 18% по сравнению с 2018 годом [Доклад 2018]. Проблема сильного участия государственного сектора в экономике страны знакома развитым странам. Организация экономического сотрудничества и развития подчеркивает, что антиконкурентное поведение государственных предприятий может быть столь же пагубным, как и ограничения конкуренции со стороны частных организаций [Organization 2014].

Изменения в Конституцию России 2020 г. привнесли новые институты, которые ранее не были упомянуты. Одним из таких институтов является институт солидарности. Закон о поправке к Конституции России добавил статью 75.1, согласно которой в Российской Федерации обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации данная норма также конкретизирует положения о социальном государстве.

Принцип солидарности выражается в социально-экономических правах [Алебаcтрова 2017, c. 93-98] и, в более общем плане, в концепции национального государства всеобщего благосостояния, в рамках которого в основном был разработан правовой принцип солидарности [Tanghe 1990, c. 167]. В данном случае принцип солидарности пронизывает механизмы, предложенные государством для помощи гражданам в защите и реализации социально-экономических прав, например, национальные программы по развитию здравоохранения и социальной сферы. Вопрос о том, закрепляют ли поправки к Конституции России отдельно принципы экономической солидарности, политической солидарности и социальной солидарности, или перед нами единый принцип экономической, политической и социальной солидарности, как это сделал итальянский законодатель, заслуживает отдельного внимания и может стать предметном отдельной дискуссии.

Другим проявлением принципа социального государства является институт социального партнерства, закрепленный в статье 75.1 Конституции России. Статьей 23 Трудового кодекса установлено определение социального партнерства, представляющее собой систему отношений между работниками, работодателями и государством по вопросу регулирования трудовых отношений. Социальное партнерство представляет яркий пример партнерского взаимодействия между представителями предпринимателей, работников и государства. Конституционная защита обеспечения социального партнерства свидетельствует о важности конституционного регулирования партнерских отношений между государством, предпринимателями и гражданами.

Итак, партнерство бизнеса и органов власти в России основывается на конституционных нормах о единстве экономического пространства, свободе экономической деятельности, поддержке конкуренции и запрете экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, социальном государстве, социальном партнерстве и экономической, политической и социальной солидарности. Каждый из упомянутых принципов находит свое отражение в практическом использовании той или иной формы партнерства. Закрепление в Конституции России принципа солидарности и института социального партнерства свидетельствует о важности конституционного регулирования данных партнерских отношений.

Анализ оппортунистического поведения органами конституционного контроля

В ходе конституционного контроля нередки примеры анализа действий публичного и частного партнеров на предмет оппортунистического поведения. Например, в постановлении от 31.05.2016 № 14-П Конституционный Суд Российской Федерации исследовал вопрос конституционности передачи правомочий частными организациям (операторам системы взимания платы) в рамках государственно-частного партнерства или концессионных соглашений.

Обосновывая свою позицию, Конституционный Суд Российской Федерации ссылается, в частности, на статьи 8, 34, 35, 71 (пункты «д», «и»), 75 (часть 3), 114 (пункт «г» части 1) и 115 Конституции России, то есть в рамках вышеперечисленных конституционных принципов единства экономического пространства, свободы экономической деятельности, поддержки конкуренции и запрета экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, свободного использования своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, на полномочия Правительства Российской Федерации в соответствии с Конституцией России. Г. А. Гаджиев в особом мнении к данному постановлению утверждает, что в большой степени затрагиваются принципы добросовестной конкуренции и равенства предпринимательских структур перед государством, их равноудаленности от государства.

Конституционный Суд, в частности, отметил, что наделение оператора (частного партнера) правом взимания платы не предполагает наличие у него каких-либо возможностей распоряжаться внесенными плательщиками денежными средствами, кроме перечисления их в федеральный бюджет и возврата плательщику. В данном случае Конституционный Суд анализирует возможность оппортунистического поведения частного партнера в отношении платежей неналогового характера, которые частный партнер обязан взымать, и делает вывод о недопустимости использования частным партнером бюджетных средств для иных целей.

Далее Конституционный Суд Российской Федерации указывает, что требования обеспечения баланса интересов публичного партнера, плательщиков и частного партнера предполагают право частного партнера ограничивать доступ плательщика к использованию системы взимания платы, в том числе отказывать ему в совершении необходимых для этого действий, что такое право частного партнера должно быть предусмотрено нормативно. Важно, что Конституционный Суд на основании данных рассуждений делает вывод, что совершение частным партнером публичных действий, то есть применяемых органами публичной власти мер административного принуждения, в любом случае недопустимо. Такой вывод Конституционный Суд делает, отталкиваясь от конституционного принципа запрета недобросовестной конкуренции.

Регулирование партнерства предпринимателей и органов власти во Франции основывается на схожих конституционных принципах. Однако, если анализируемые конституционные основы партнерства предпринимателей и органов власти в Российской Федерации закреплены в Конституции России, то во Франции большую роль в развитии и выявлении данных основ сыграл орган конституционного контроля.

Примечательно, что подобные рассуждения делает Конституционный Совет Франции в своем решении № 2003-473 DC от 26.06.2003, о проверке конституционности законопроекта по вопросу государственно-частного партнерства. Совет сделал вывод, что эффективность государственных закупок (и контрактов партнерства как часть системы государственных закупок) обеспечивается конкурсным отбором и принципом защиты конкуренции, и подтвердил, что положения, касающиеся государственных закупок, должны соответствовать принципам, вытекающим из статей 6 и 14. Декларации 1789 года, а именно: государственные контракты должны соответствовать принципу свободы доступа к государственным закупкам, равного отношения к кандидатам и прозрачности процедур. Совет также добавил, что «эффективность публичных контрактов на партнерство и правильное использование государственных средств обеспечивается соблюдением принципа защиты конкуренции». Как решение Конституционного Совета Франции, так и постановление Конституционного Суда отталкиваются от конституционных принципов конкурентного равенства перед государственными структурами и публичного интереса (или публичного значимых задач).

Стоит согласиться с Г.А. Гаджиевым, который, анализируя в особом мнении к постановлению от 31.05.2016 № 14-П действия публичного партнера, указывает на оппортунистическое поведение публичного партнера в форме отказа публичного партнера от проведения конкурса, что также противоречит конституционному принципу поддержки конкуренции и равноудаленности государства от бизнес-структур, его нейтральности.

Из изложенного можно заключить, что оппортунистическое поведение публичного или частного партнера, основанное на договорных обязательствах, может противоречить конституционному принципу поддержки конкуренции, закрепленному в статье 8 Конституции России. О. Уильямсон подчеркивает, что необходимо учитывать транзакционные издержки при анализе вопросов конкуренции, и что законодательство должно создать правовую основу для того, чтобы участники рынка могли выбирать наиболее выгодные институциональные механизмы [Williamson 1985]. Отсутствие такой основы увеличивает риск оппортунистического поведения, приводит к увеличению издержек за счет ограничения проконкурентного поведения, снижения благосостояния общества и к нарушению конституционного принципа поддержки конкуренции.

В этой связи необходимо упомянуть конституционный принцип солидарности и конституционную обязанность государства в лице Правительства Российской Федерации по поддержке институтов гражданского общества, введенные изменениями в Конституцию России от 2020 года, как конституционную обязанность публичного партнера обеспечивать государственную поддержку, позитивное отношение Правительства Российской Федерации к частному партнеру и политическую стабильность в качестве стимулирующих факторов для привлечения частных инвестиций [Osei-Kyei, Chan 2017, c. 95]. Полномочия Правительства Российской Федерации по осуществлению мер по поддержке институтов гражданского общества, в том числе некоммерческих организаций, обеспечивают их участие в выработке и проведении государственной политики. Ключевую роль во взаимоотношениях государства, общества и бизнеса играют саморегулирование бизнеса, государственно-частное партнерство и в целом партнерство государства и бизнеса.

Вывод

Таким образом, были проанализированы конституционные принципы России, создающие основу осуществления партнерства предпринимателей и органов власти. Партнерство бизнеса и органов власти в России основывается на конституционных нормах о единстве экономического пространства, свободе экономической деятельности, поддержке конкуренции и запрете экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, социальном государстве, социальном партнерстве и экономической, политической и социальной солидарности.

В результате анализа конституционных принципов и ценностей на основе проведенных исследований оппортунистического поведения в области партнерства предпринимателей и органов власти была выявлена взаимосвязь нарушений конституционных норм и корреспондирующего им оппортунистического поведения частной или публичной стороны. На примере постановления от 31.05.2016 № 14-П, в котором Конституционным Судом Российской Федерации была исследована конституционность и законность действий публичного и частного партнера, было показано несоответствие оппортунистического поведения конституционному регулированию поддержки конкуренции в контрактных формах партнерства.